Как забрать миллион, не оглядываясь на Кодекс

Лариса Гайдук,
генеральный директор АФ ООО «МЕТРОЭК»

06 сентября 2012 года в суде первой инстанции было принято решение по делу № А55-17892/2-12 в пользу ООО «Самараремстрой». О странностях выводов ИФНС по Красноглинскому району в Акте проверки этого налогоплательщика я неоднократно писала, потому что именно эта инспекция может позволить себе утверждать о занижении доходов налогоплательщика на сумму возвращенного банку кредита на несколько миллионов рублей! Правда уже при принятии решения, особо не ища оснований, снимает эту претензию.
Писала я и про ответственность по статье 126 НК РФ за несвоевременное представление копий документов, хотя налоговому органу беспрепятственно были представлены подлинники.
При обжаловании в УФНС по Самарской области решение продолжает худеть до неузнаваемости и, наконец, остается всего три эпизода для обжалования их в суде.
Об одном из них мне хотелось бы написать в этой статье. Речь пойдет о позиции налогового органа в отношении понесенных налогоплательщиком расходов на исправление некачественно выполненных работ. При этом налоговый орган сначала попытался отказать в вычете входного НДС и расходах в части налога на прибыль. Затем появилась формулировка о не начислении кредитового НДС, потому что при исправлении некачественной работы налоговый орган усмотрел безвозмездное выполнение работ. Однако претензии в отношении признания расходов по налогу на прибыль были сняты налоговым органом.

Обстоятельство первое
Первоначально в акте заинтересованное лицо определяло правонарушение как необоснованное предъявление к вычету НДС при гарантийном ремонте дороги. При этом заинтересованное лицо ошибочно ссылалось на налоговую льготу по пп. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ. Однако в возражениях налогоплательщиком было разъяснено налоговому органу, что данная норма вообще не распространяется на тот вид работ, который был выполнен им для заказчика (ремонт дороги), поскольку данная норма предусматривает освобождение от НДС «13) услуг, оказываемых без взимания дополнительной платы, по ремонту и техническому обслуживанию товаров и бытовых приборов, в том числе медицинских товаров, в период гарантийного срока их эксплуатации, включая стоимость запасных частей для них и деталей к ним». Таким образом, отказ в вычете НДС со ссылкой на пп. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ несостоятелен, потому что работа по ремонту дороги не является ни товаром, ни бытовым прибором.
В связи с этим с отказа в вычете (по тексту акта) заинтересованное лицо переключается на занижение кредитового НДС с безвозмездного выполнения работ в переделах гарантийного срока.

Обстоятельство второе
Буквально в абзаце 9 на странице 79 этого решения налоговый орган утверждает: «При осуществлении работ по гарантийному ремонту (устранение недостатков) налогоплательщику следует исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС».
При этом налоговый орган игнорирует следующее. Во-первых, доначисление НДС при безвозмездном устранении недостатков незаконно, потому что эта плата была включена при «первичном» выполнении работ по ремонту дороги. Во-вторых, при устранении недостатков отсутствует переход права собственности, то есть, нет оснований для признания реализации. Подтверждением этому является письмо Минфина РФ от 13.10.2010 № 03-07-11/406 и разъяснения ФНС.

Обстоятельство третье
Налоговым органом не принято во внимание, что в 2009 году (строительство дорог) и в 2010 году налогоплательщиком производились исключительно операции, облагаемые НДС.
В процессе судебного разбирательства суд интересовали основания для предъявления к вычету НДС по «исправительным» работам, в то время как реализация прошла в предыдущем периоде и почему бюджет должен возмещать НДС по некачественной работе?
Деловой оборот показывает, что свести в один период (совместить в одном квартале) НДС, предъявленный поставщиками по расходам, касающимся одной сделки, с НДС, который подлежит начислению с конкретной реализации по этой же сделке не представляется возможным, потому что, например, затратный НДС возможно возместить только при наличии счета-фактуры, предъявленной поставщиком. Иными словами, затратный НДС может предъявляться как до, так и после начисления НДС с реализации по конкретной операции, к которой относятся расходы.
Именно поэтому налоговый вычет выражается в предъявлении к вычету предъявленного НДС путем уменьшения общей суммы налога, начисленного за конкретный налоговый период, а не относящийся к конкретной сделке, которая имела место в тот же период, что и вычет.
Одним из примеров разрыва периода возникновения НДС, начисленного по сделке, и НДС, предъявленного по этой сделке поставщиками и подрядчиками, является ситуация «с вычетом из нуля». Когда право на вычет у налогоплательщика возникает, а период для начисления НДС с реализации еще не наступил. Например, материалы приобретены в одном налоговом периоде и право на вычет НДС возникает гораздо раньше периода, когда наступает период выполнения работ (реализация), в которых был использован этот материал. Именно такой порядок уплаты НДС заложен в статье 173 НК РФ.
Аналогичную позицию высказывают и судебные органы в постановлении от 03.05.06 № 14996/05, постановления ФАС Центрального от 09.11.11 № А54-5875/2010, Московского от 21.09.11 № А40-1802/11-140-9, Северо-Западного от 16.06.11 № А56-60826/2010 и Восточно-Сибирского от 02.06.10 № А58-5013/09 округов.
Суды указывают на то, что налогоплательщик имеет право на вычет независимо от факта наличия или отсутствия сумм НДС, начисленных к уплате в бюджет (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2007 № А56-27146/2006, Волго-Вятского округа от 28.06.2006 № А82-13134/2005-37, Восточно-Сибирского округа от 07.06.2006 № А19-45980/05-5-Ф02-2647/06-С1, Западно-Сибирского округа от 17.10.2008 № Ф04-6364/2008(13795-А45-14), Центрального округа от 05.06.2008 № А64-4677/07-19, Московского округа от 12.02.2008 № КА-А40/306-08).

Суды при решении вопроса о возмещении учитывают именно намерения последних получить экономический эффект в результате реальной экономической деятельности (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53). Основаниями для отмены решений инспекций являются следующие доводы:

• создание производства, приобретение и строительство основных средств является деятельностью долгосрочного характера. Ее результат приведет или привел к возникновению налоговой базы (постановления ФАС Московского округа от 06.05.11 № КА-А41/3783-11 и от 29.12.10 № КА-А40/16645-10);
• само по себе осуществление на начальном этапе деятельности за счет заемных средств не приводит к получению необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Московского округа от 11.11.10 № КА-А40/13330-10 и от 26.01.11 № КА-А40/17935-10);
• низкая рентабельность компании и невозможность возвратить заемные средства обусловлены спецификой деятельности. Затраты на приобретение имущества окупятся в течение нескольких лет. Например, путем получения арендных платежей, в которых заложена прибыль (постановление ФАС Московского округа от 03.06.10 № КА-А40/5258-10).

Однако при проверке налогоплательщика не установлен ни убыток, ни превышение вычета над начисленным с реализации НДС, ни низкая рентабельность деятельности.

Доводы налогоплательщика
Исходя из положений статьи 723 ГК РФ «В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;»

По сути, гарантийный ремонт - это один из способов выполнения обязательств о качестве работы в рамках договора подряда. Причем производитель (продавец) может выполнять эти обязательства не только сам, но и через уполномоченных предпринимателей и организаций, на которых он соответствующим договором возлагает обязанности по проведению гарантийных ремонтов и обязуется возместить стоимость этих ремонтов.
За ремонт ранее выполненной работы, осуществляемый в рамках гарантийного срока, с заказчиков дополнительная плата не взимается, следовательно, стоимость этих работ включена в состав стоимости реализованных работ и при их реализации была обложена НДС.
При этом перехода права собственности на дорогу или на выполненные работы по устранению недостатков не происходит, не является устранение недостатков и выполнением работ для собственных нужд.

Расходы на гарантийный ремонт дороги, который в полном объеме подтвержден документально, признаны налогоплательщиком на основании подпункта 9 пункта 2 статьи 264 НК РФ в размере фактических расходов без создания резерва.
Многочисленная арбитражная практика подтверждает обоснованность принятия расходов по гарантийному ремонту: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 июня 2011 г. № Ф07-7192/10 по делу № А56-15452/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 декабря 2010 г. № Ф07-12326/2010 по делу № А56-48512/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2008 г. № КА-А40/11493-08 и т.д.

Выводы и рекомендации от первоисточника
На мой взгляд, попытка налоговых органов превратить исправление некачественно выполненной работы в безвозмездное их выполнение и собрать на этой теме заниженный НДС демонстрирует не столько отсутствие системных знаний в отношении Налогового Кодекса РФ, ведь не могут так считать опытные инспекторы УФНС Самарской области РФ! Скорее это опять проблемы собирания налогов любой ценой, поэтому и пробуют совершенно нелепые формулировки в квалификации нарушений. Похоже, идея Минфина собрать миллиард в бюджет, доначислив НДФЛ с неуплаченных процентов по невозвращенным в срок потребительским кредитам физических лиц, - из одной оперы, премьере которой не суждено состояться никогда.