ВАС и ФАС
Лариса Гайдук,
генеральный директор АФ ООО «МЕТРОЭК», налоговый адвокат
Скоро сказка сказывается, да не скоро дело делается. Долго ли коротко ли, но спустя несколько месяцев после нескольких неудачных обращений в Высший Арбитражный Суд (отдельная история) мы снова подали заявление о пересмотре постановления кассационной инстанции по делу А55-20771/2010. Первое заседание состоялось 2 апреля и будет длиться до 9 апреля, потому что судебной коллегией был объявлен перерыв в заседании. Председательствующий был суров и с недоверием смотрел на нас, тех, которые с завидным упорством трижды стучались в самый высокий суд. Не обошлось без черной магии: суд снова нашел недостатки в наших доверенностях. Представители налоговых органов явно не хотели нас видеть в процессе, поэтому настаивали на рассмотрении спора по новым обстоятельствам без представителей налогоплательщика, который это собственно заявление и подал. Наверное, инспекторы уже успели отпраздновать победу и получить свои премии, а тут снова я со своими незаконно предъявленными 36 миллионами рублей. Думаю, что и судебные расходы, которые налогоплательщик может попросить взыскать с налогового органа в случае выигрыша, тоже имели не последнее значение в настроении инспекторов.
Итак, в июле 2012 года ФАС Поволжского округа отказал в требованиях налогоплательщику. После двух выигрышей налогоплательщика в первой инстанции (у разных судей) и двух выигрышей в апелляционной инстанции. При том, что реальность сделок была вне сомнения, 36 млн. руб. решением суда в полчаса отошли в пользу налогового органа. В этой статье я хочу рассказать о своих мыслях по данному процессу, потому что о нем самом пока рассказать нечего, кроме того, что едва начавшись, он был прерван.
Безусловно, само по себе принятие судом этого заявления является достижением, потому что сделали мы это на излете шестимесячного срока, отведенного законом для этого. Я просто воспользовалась в очередной раз знанием арбитражной практики, а именно постановления Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 года № 2341/12.
Как следует подтверждать "рыночность" цен.
Я готовилась к заседанию обстоятельно. Я всегда с благодарностью отношусь к клиентам, которые не щадя живота, трудятся над доказательствами. Так и в этот раз, несмотря на специфичность сырья, мы смогли заполучить доказательства соответствия рыночной стоимости из нескольких источников в сжатые сроки. Для этого мы обратились к конкурентам, в статистику и к знатокам цен в строительстве. Я сделала анализ цен сырья, и с удовлетворением снова подтвердила для себя и судебного органа, что сделка соответствовала уровню рынка. Не скрою, мне повезло, потому что к этому времени на сайте Арбитражного суда Удмуртской Республики появилось решение по ООО «Камский завод железобетонных изделий и конструкций». Именно благодаря этому налогоплательщику ВАС РФ принял знаковое постановление, в первую очередь, касающееся тех, кто реально закупал сырье, но в силу обмана контрагента стал по существу банкротом. Тем не менее подход в доказывании «рыночности» цены явно прослеживался в этом решении от 11 марта 2013 года. так из него я поняла, что судье Валиевой З.Ш. Высший Арбитражный суд не указал, как сопоставлять цены и она обратилась в статье 40 Налогового кодекса РФ. ЖБИ было тяжелее с доказательствами, потому что его номенклатура была существенно больше, чем наша. Иначе говоря, судья проверяла, не отклоняются ли рыночные цены более чем на 20 процентов от цены поставки налогоплательщику. Ничего более этот процесс не исследовал (не было возврата к оценке реальности и осмотрительности налогоплательщика). Когда я дочитала решение до конца, я поняла, что пропал у Камского ЖБИ НДС из резолютивной части решения. Это означает, что доначисленный налог на прибыль, пени и штрафы были признаны незаконными, а вот в отношении НДС в решении ничего не было.
Времени оставалось мало, и я пошла общаться «в люди». Я люблю людей, и они мне отвечают тем же. Без труда через мировую паутину я нашла сайт этого предприятия и меня беспрепятственно соединили с тем, кто вел этот процесс.
Через пару минут мы поняли друг друга и с интересом обсуждали свои детали. Однако вернемся к НДС. В его исчезновении повинен ВАС РФ, потому что именно при рассмотрении им надзорной жалобы НДС был исключен из вопросов, которые отправлялись на новое рассмотрение в нижестоящий суд.
Один ли будет сценарий у всех?
Когда я прочла отзыв Красноярской инспекции, я поняла, что они уже согласны с нашим расчетом цены. Более того, они процитировали мною написанный абзац в каком-то из пояснений о том, что в таких случаях необходимо для определения расходов налогоплательщика руководствоваться статьей 40 НК РФ и искать цены на сырье, которое использовано в процессе производства. Однако очень неожиданно завершили мою цитату тем, что налогоплательщик в процессе рассмотрения спора не представил такие доказательства.
Вообще-то существует статья 65 АПК РФ, которая дословно звучит следующим образом:
« 1. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо…»
Иными словами, налогоплательщик не должен доказывать, что его цена соответствовала рынку, а налоговый орган это обязан был сделать в процессе проверки, поэтому я с интересом ожидаю первые решения у нас в Самарской области, которые должны отвечать этому требованию.
Только в том случае, когда реальность сделки не вызывает сомнения и, осмотрительность налогоплательщика доказана им, налоговики должны доказать завышение расходов и в этом случае доначислить налог на прибыль и НДС. Если цена сырья, поставленного налогоплательщику, соответствовала уровню рыночной, то доначислений по налогу на прибыль и НДС, по моему мнению, не должно быть.
Я поняла, что большую часть процесса мы потратим на выяснения обстоятельств того, был ли налогоплательщик достаточно осмотрителен.
Налоговый орган, на мой взгляд, пытался непоследовательно утверждать, что кассационная инстанция не должна рассматривать наше заявление аналогично спору с Камским заводом ЖБИ, потому что в деле много отличий. Так они потрудились определить долю поставленного нашим недобросовестным контрагентом в общем списании на расходы. У Камского завода этот процент зашкаливал на уровне 96 процентов, например, в 2006 году, а у нас он составил всего 24% в 2007 году и лишь 1% в 2008 году.
Это верно подмеченное налоговым органом обстоятельство как раз указывает на то, что мы в сравнении были более осмотрительны и тщательно подбирали поставщиков. Не говоря уже о том, что в отличие от Камского завода мы добились открытия уголовного дела на одного из представителей и иных неустановленных лиц в результате мошенничества которых мы потерпели ущерб.
Словом, отличия в обстоятельствах, которые отличают моего налогоплательщика от Камского завода я тоже кропотливо ищу, потому что я считаю, что не могут быть цены без НДС, во-первых, и во-вторых, первичные документы, а также счета-фактуры по НДС не могут быть недостоверными более, чем те же первичные документы, которые используются для исчисления налога на прибыль. Правда, в каждом процессе чаша доказательств своя, поэтому и сценарии все-таки могут быть разные. Хотя бы потому, что у нас в России не прецедентное право.
Удивительно, что налоговый орган в своем отзыве утверждает, что данное заявление вообще не может рассматривать кассационная инстанция, потому что новых обстоятельств нет. И этим совершают огромную ошибку, указывая председательствующему на то, что тот необоснованно уже принял заявление к рассмотрению. Мне иногда кажется, что местами в отзыве Красноярской инспекции писал юрист, а местами бухгалтер, поэтому и получилось как в Простоквашино у Успенского в письме дяди Фёдора к родителям, то линяет он, то чешется…
Я редко так не смеялась, когда увидела следующий вывод налогового органа. Он считает, что сравнивать с рыночными необходимо только стоимость сырья, а вот расходы по его доставке - это совсем другое дело, и о них ничего Высший Арбитражный Суд не пишет в постановлении от 3 июля 2012 года № 2341/12. Поэтому считает налоговый орган, доначисление налога на прибыль и НДС в отношении этих расходов не должно пересматриваться.
Чем руководствуется налоговый орган в нашем споре?
Интересно то, что для обоснования своей позиции в отношении невозможности пересмотра выводов суда по НДС, им был приведен тот же судебный документ - Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2012 № ВАС-2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17:
«Соглашаясь с выводами инспекции, суды исходили из установленных в ходе налоговой проверки фактов, свидетельствующих о невозможности ведения обществом "УПК-Металл" хозяйственной деятельности и, как следствие, недостоверности информации, содержащейся в представленных документах. В числе указанных обстоятельств - регистрация контрагента по адресу "массовой регистрации", отсутствие собственных и арендованных основных средств, транспорта и персонала в спорном периоде; отрицание лицами, являющимися руководителями в рассматриваемые периоды, наличия хозяйственных отношений с заводом, а также их неосведомленность о деятельности учрежденного общества. Наряду с указанными обстоятельствами, суды поставили заводу в вину не проявление необходимой степени осмотрительности при выборе данного контрагента.
Названные обстоятельства подтверждаются материалами дела, в связи с чем не подлежат переоценке.»